【快速通关】2018年司法考试(法考)卷四【揭秘考题】模拟强化试题及答案(9)

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赌球网址 鲤鱼小编 更新时间:2018-02-27

   【案例一】
某村村民王某与邻村村民刘某为争一头母猪诉至法院。王某在诉状中称:我家养的一头黑色母猪于1992年11月15日丢失,丢失前未配种。丢失后,我向镇派出所报了案。1993年3月12日,听说县化肥库旁有一头黑色母猪,我前去看,果然有一头黑色母猪,带5个猪崽,3白1花1黑。我确认这就是我家丢失的那只,就赶了回去。第二天,刘某带人来我家,说这头母猪是他家的,强行将猪赶走。为此,我特向法院起诉,请求法院确认我对这头母猪的所有权,并判令刘某立即19返还我家的母猪。
审理中,王某提出以下证据:(一)母猪是1989年在镇上赶集时买的。(二)母猪因咬自家的小鸡,被我用木棒将前腿打坏了,留有白印。(三)邻居朱某证实,1989年王某确实买了一头黑色母猪。
刘某在诉讼中提出以下证据:(一)争讼母猪是他从邻居李家买来的。(二)由于母猪好跳圈,被接了个木块,结果将前腿磨出白印记。(经李某证实,他确实卖给刘某一头黑色母猪。)
人民法院在审理中收集到以下证据:(-)鉴定人余诚的鉴定结论是,母猪配种到下崽需115天,黑母猪生产白色或花色的猪怠,只有用白色公猪配种才有可能。(二)王某现在的邻居史某反映,诉讼前听王某的妻子刘萍说:她家的母猪是11月底丢的。(三)镇派出所在1992年12月11日的台历页上记载:“王某,于11月30日丢失一头母猪,黑色。”(四)人民法院对所争母猪的检查记录反映,该猪为黑色,两前腿内侧有白色印记。
问:
(1)上述证据事实从法律上的分类分析各属于何种法定证据?
(2)上述证据事实从理论上的分类分析各属于哪一种类的证据?
【参考答案】
(1)王某提出的证据(一)(二)属于当事人陈述;(三)为证人证言;
刘某提出的证据(一)(二)当事人陈述。李某为证人证言法院审理中收集的证据(注意:这个案例明显是2002年《民事诉讼证据若干规定》出台以前编写的,现在法院除了法定的两类证据以外,不能再自行收集证据):(一)为鉴定结论;(二)为证人证人证言;(三)为书证;(四)为勘验笔录。
(2)均为间接证据。
【案例二】
1998年某村委会将果园平均分给各户承包,规定承包期5年。其中韩某承包了40棵苹果树。1999年,村委会又全部收回果园搞专业承包,发包给以鲁某为首的6人专业队,合同约定承包期10年。后因管理不便,经村委会同意,鲁某等6人又将其中原来韩某承包过的40棵苹果树转包给了刘某。一年后,韩某以他与村委会1990年的合同未到期为由,强行抢摘这40棵苹果树的苹果400多公斤,故引起纠纷。村委会调解不成,即宣布解除其与鲁某等6人的合同,准备重新平均分包到各户。鲁某等6人即诉至法院,请求继续履行合同。刘某则向法院请求韩某返还400多公斤苹果。一审法院即将韩某列为被告,将村委会和鲁某列为第三人。判决后村委会提起上诉,二审法院发回重审,认为应将村委会和韩某列为共同被告,将鲁某列为第三人。
就上述情况,请回答:
(1)从民事诉讼法律关系上讲,法院对本案纠纷应如何立案处理?
(2)韩某的诉讼地位应如何确定?为什么?
(3)村委会的诉讼地位如何确定?为什么?
(4)刘某的诉讼地位应如何确定?为什么?
(5)鲁某等6人的诉讼地位应如何确定?为什么?
【参考答案】
(1)本案为侵权损害赔偿诉讼,原告为刘某,被告为韩某。村委会和鲁某为案外人,不应列为被告或者第三人。
(2)在刘某诉韩某侵犯财产权纠纷中,韩某为被告
(3)在鲁某等诉村委会要求继续履行承包合同之诉,村委会为被告。
(4)在刘某诉韩某侵犯财产权纠纷中,刘某为被告
(5)在鲁某等诉村委会要求继续履行承包合同之诉,鲁某等为原告。
【案例三】
2000年2月,湖北竹溪县汇湾中学18名学生因家庭贫困,其家长不让孩子继续上学。由于汇湾乡政府以往采用教育和行政强制手段都不好,汇湾乡政府就决定采用民事诉讼方式把这18名家长告上法庭。开庭的地点在汇湾中学。16名学生的家长到庭。根据宪法、婚姻法和义务教育法的规定,法院进行了耐心的说服调解工作,原告和16名被告达成了调解协议。法院对2名没有出席法庭的家长作出缺席判决。事后,家长都主动履行了协议和执行了判决。同时,乡政府对18名学生的学杂费予予减免。问:该案件是否适宜于通过民事诉讼来解决?为什么?
【参考答案】不适合。因为此纠纷不是平等主体之间的民事纠纷,乡政府和家长之间存在着行政管理法律关系。家长违反的是宪法、婚姻法、义务教育法中为未成年子女提供条件完成九年制义务教育的义务,这种义务应当理解为公民对国家应尽的义务,是公法上的义务,因此应当由政府直接行使行政职权,对其追究违法责任。
(《义务教育法》第五十八条规定:“ 适龄儿童、少年的父母或者其他法定监护人无正当理由未依照本法规定送适龄儿童、少年入学接受义务教育的,由当地乡镇人民政府或者县级人民政府教育行政部门给予批评教育,责令限期改。”)
【案例四】
行人王民路过陈真家门口,被陈真养的狗咬伤,住院治疗花去1200元。王起诉到法院,要求陈赔偿。陈说:“我家养的狗拴在树上,从来没有咬过人,这一次怎幺会断了绳子咬你呢?一定是你逼我家的狗,并割断了控狗的绳子,狗才咬人的,所以王民自作自受,责任在自己。”就此案谈谈举证责任的分担,并简要分析本案。
【参考答案】动物侵权案件,原告应当对下列事实承担举证责任:动物侵权行为;造成的损失;侵权行为和损失之间的因果关系。被告应当对免责事项承担举证责任:动物侵权行为是因为原告自身或第三人引起的。本案中,被告主张原告因自身行为不当才导致动物侵权,应当就此事实承担举证责任。
【案例五】
1990年10月,甲市郊区奶牛场在乙市与乙市饲料公司签订一份易货公司。甲市郊区奶牛场以1:1比例用玉米子兑换饲料公司的胡麻饼作牛饲料,双方货物均不得有霉变、搀假。双方还约定,饲料公司送货到奶牛场仓库,同时运回等量的玉米子。如甲市奶牛场无玉米子则由担保人丙市乳制品厂按每公斤3元给付货款。合同签订后,乙市饲料公司自10月10日至11月20日送胡麻饼50吨。甲市奶牛场用25%胡麻饼配料喂奶牛后,牛群出现中毒现象。虽经全场兽医及工作人员全力抢救,病情和中毒范围得到控制,但仍有部分奶牛和牛犊死亡。奶牛场会同动物检疫站、市卫生防疫站及公证部门和乙市饲料公司负责人,对死牛剖检和取样,最后确认中毒原因为胡麻饼中搀杂菜子饼,由于菜子饼中含异硫氰酸脂高于允许量3倍,致牛死亡。经核算,由于牛群中毒,给奶牛场造成经济损失5万元。
1990年12月,乙市饲料公司到甲市奶牛场要求继续履行合同,运回对方未交付的20吨玉米子,但甲方奶牛场坚决拒绝交货,同时提出要求饲料公司赔偿因牛群中毒造成的经济。退回未使用的40多吨胡麻饼。乙市饲料公司以胡麻饼搀有菜子饼属正常比例范围,不同意赔偿。
1991年1月5日,甲市奶牛场在本市郊区人民法院提起诉讼,委托常虹律师为诉讼代理人,授权委托书注明为“全权代理”。同年1月10日,乙市饼料公司在不知奶牛场已起诉的情况下在乙市铁西区人民法院以甲市奶牛场违约为由也提起诉讼。铁西区人民法院收案后,认为本案无管辖权,便将案件移送甲市中级人民法院。甲市中级人民法院以争议额未达到中级人民法院收案标准为由,将案件交给本市郊区人民法院审理。郊区人民法院发现此案与奶牛场起诉的案件基于同一事实,当事人也相同,便裁定驳回乙市饲料公司的起诉。饲料公司答辩时提出反诉,认为奶牛场违约。甲市郊区人民法院将奶牛场列为原告、将乙市饲料公司列为被告,经调解,双方达成和解协议,由饲料公司赔偿经济损失,退回剩余胡麻饼给饲料公司;被告同时撤回反诉原告违约的请求。承办该案的审判员张军在双方就协议主要条款订立并签字后,要求双方在空白的送达回执上签字,并言明:法院随后制作的调解书内容与协议一致,待调解书起草打印后马上送达给双方。原告委托代理人常虹及被告法人代表表示同意,并把送达日期填写为调解当日。
3日后,当原告法人代表收到调解书时,认为调解书中有关事实认定有错误,便到法院找审判员张军,提出了自己的意见,并要求重新开庭审理,不同意再调解。张军告诉原告法人代表,如对调解书有意见可以申诉,原告法人代表表示,事已至此,只好收下调解书,不再申诉。问:
1.如果乙市饲料公司先于甲市奶牛场起诉,可选择何地法院管辖?为什么?
【参考答案】合同违约之诉,被告住所地和合同履行地法院有管辖权,本案中合同履行地为奶牛场仓库,与被告住所地实为相同,应当向甲市郊区法院起诉。
2.乙市铁西区人民法院对饲料公司起诉奶牛场案件的移送行为是否妥当?为什么?
【参考答案】可以移送。案件移送包括同级法院也包括不同级法院,只要受理法院认为无管辖权,就可裁定移送至有管辖权的法院。
3.甲市中级人民法院对受移送的案件的处理正确吗?
【参考答案】不对,受移送的法院不能再移送,应当报请上级法院指定管辖。
4.甲市郊区人民法院应否驳回饲料公司的起诉?为什么?
【参考答案】有两种做法:一种以“一事不再理”为由,裁定驳回后立案的案件中原告的起诉。另一种是合并审理,后立案件作为被告反诉合并审理。
5.如饲料公司对驳回起诉的裁定提起上诉,二审应如何处理?
【参考答案】二审法院经过审查做出驳回一审法院的裁定或者撤销一审法院的裁定,指定一审法院受理。
6.本案是否应将丙市乳制品厂列为当事人?为什么?
【参考答案】可列可不列。乳制品厂为担保人,可以做为反诉中的共同被告,当然饲料厂也可以仅以奶牛场作为反诉的原告。
7.本案调解结案过程中,诉讼主体和诉讼参与人有哪些不当诉讼行为,应该或可以怎样做?
【参考答案】
(1) 法院要求当事人在调解协议签订当日就填写送达回证,实际上剥夺了当事人后悔的权利。所以审判员张军的做法是不对的。
(2) 调解书一旦生效,如果发现认定事实错误,当事人只能提起申诉而不能反悔。
(3) 原告委托代理人常虹 “全权代理”,实为一般代理,因此无权就调解书生效时间发表意见。
【案例六】
《文艺论坛》记者于是在该杂志发表一篇评论性文章,针对甲市新近举办的一台大型文艺晚会谈到:“有的歌手的基本功夫不到家,有的矫揉造作,华而不实,令观众大失所望。”该杂志在甲市所辖的A、B、C、D4个区发行。出席晚会的歌手王明、李娜读了这篇文章后,认为有损所有参加晚会的演员的名誉,两人共同向甲市A区人民法院提起诉讼,要求《文艺论坛》杂志社和记者于是赔礼道歉,赔偿损失。A区人民法院受理案件后得知杂志社位于B区,故将本案移送至B区人民法院。B区人民法院列王明、李娜为原告,列杂志社和于是为被告,对本案进行审理。诉讼过程中杂志社和于是提出,王明、李娜起诉前曾在各区张贴所谓的“辟谣声明”,指责、谩骂《文艺论坛》和于是所发文章不实,已构成名誉侵权,故反诉王明、李娜两人赔礼道歉,赔偿损失。B区人民法院受理该反诉,并与本诉合并审理,认定本诉请求不成立,反诉请求成立,判决王明、李娜向杂志社和于是赔礼道歉,赔偿损失若干。王明对反诉部分的判决没有异议,但认为自己的本诉请求同样成立,遂就该本诉部分提起上诉。李娜没有提起上诉。
问题:
(1)分析本案中人民法院在诉讼过程上的错误。
(2)假设一审程序中李娜撤诉,是否影响王明进行诉讼?为什么?
(3)假设本案被告人在一审程序中未提出反诉,而在二审程序中提出反诉,二审人民法院在诉讼程序上应如何处理?为什么?
(4)二审人民法院对一审判决审查的范围如何?本案二审人民法院对一审本诉部分的判决如认为不当,能否纠正?
(5)李娜未提起上诉,对她而言能否不等二审判决结果而单独执行一审判决?为什么?
【参考答案】
1、 A区人民法院有管辖权,不能裁定移送。
2、 不影响,普通共同诉讼
3、 调解,调解不成告知另行起诉。
4、 围绕上诉请求,可以纠正
5、 可以,普通共同诉讼

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